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法律续造的方法和狭义的解释方法有何共性与区别-以生育权为例

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第四小组第六次讨论报告

法律续造的方法和狭义的解释方法有何共性与区别?

——基于生育权冲突的反思

报告人:金莼
主讲老师:季涛
法学方法论
2016.1.6
一. 关于公民生育权的法律是否存在漏洞
(一)什么是生育权
根据我国法律规定,公民生育权可以总结归纳为包括下面几点:
1.自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利。
2.公民有生育的权利,也有不生育的自由。公民有权利选择生育与不生育,不生育也不应当受到歧视。
3.在生育权问题上夫妻之间享有平等的权利。从理论上说,生育是男女双方的共同行为,不可能依靠单方实现,因此,一方不能强迫另一方实现这个权利,这个权利应当是以双方协商为基础的,两个人共同的意愿才能实现。
4.生殖健康权。生殖健康表示人们能够有满意而且安全的性生活,有生育能力,可以自由决定是否和何时生育及生育多少。公民有权获得科学知识和信息、有避孕措施的知情权和安全保障权利以及患不孕症公民有获得咨询和治疗的权利。计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。
朱晓喆的文章中将生育权民事纠纷大致可分为三类:生殖器官受侵害型、配偶之间生育侵权型和侵害生育自主权型。其内容重在论述是否有必要在宪法已经确定人格权的基础上再在民法上确立生育权。
   文中认为这几种情况都无需利用原本属于宪法意义上的“生育权”概念。在生殖器官完整性被破坏和生殖能力受减损的情况下 , 受害人以身体健康权受侵害为其请求权基础 , 即可保护其生育利益, 而无需主张身体健康权与生育权受到双重侵害。
   配偶间也不需要从生育权角度考虑问题:根据我国现行法律 , 配偶之间在生育问题上既无法定生育义务 , 亦无约定生育义务。 如一方拒绝生育或单方人工流产 , 实属个人人格自由的范畴 , 且此类行为并不具有违法性 , 从而不构成侵权行为 即使双方签订生育协议约定生育义务 , 该约定也因违背公序良俗而无效。配偶之间既无生育权主张, 就更不可向实施或帮助实施堕胎行为的第三人主张生育侵权。
第三 , 不当出生和不当怀孕案型可以一般人格权或其他人格利益作为请求权基础以为救济。
在此意义上, 大陆法系各国的判例和学说均认可 “生育自主权” 。
因此, 实务中涉及的 “生育权” 仅对第三种案型——侵害生育自主权型,有意义。当事人的生育自主权是人格权的内涵之一, 将其命名为 “生育权” 也本无不可。 但 “生育权” 本是宪法上的固有概念, 将其引人民法中无助于增加解决案件的便利 , 反而徒增困扰。 更重要的是, 现今民法上的各种法定权利类型 , 如生命权、 身体健康权、 所有权、债权、配偶权, 原属民事生活领域最重要之法益 , 将其明确为权利 , 实有必要。而一般人格权或其他人格利益等具有发展性和弹性的概念 , 其具体包含的权能内涵和类型均历经司法判例与学说整理的千锤百炼始获确认。
根据 《妇女权益保障法》第五十一条第一款:妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。和《人口与计划生育法》第十七条:公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。可以发现,公民生育权的法律存在漏洞。
 
公民生育权的法律漏洞应属于体系碰撞性漏洞;以存在时间先后标准,应该是继发(嗣后)碰撞漏洞,并属于隐藏漏洞;以立法者是否察觉为标准,应属于相对的碰撞漏洞。(以上参考季涛老师课件和郑永流老师《法律方法阶梯》)
 
二.关于司法解释
最高人民法院《婚姻法》解释(三)第九条:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”
这一解释起码存在两个基本问题:第一,没有厘清生育权的法理问题,没有区分两种不同性质的生育权,因而在丈夫有没有生育权这一核心问题上首鼠两端。该解释前面部分否认了丈夫的生育损害赔偿请求权,在逻辑上就等于判定丈夫没有针对妻子的生育权;但是后半部分又直接以生育纠纷作为离婚事实上的理由,似乎又主张丈夫享有针对妻子的生育权,因而不能保持前后逻辑上的一致性。第二,由于这一理论上的犹豫,在实际诉讼中产生了对妻子不利的诉讼后果,侵犯了《妇女权益保障法》中规定的妇女消极生育权。
同时,在婚姻法实务处理中,一般第一次起诉以婚姻破裂为理由要求离婚的,人民法院都是不予支持的。因为婚姻破裂是无法根据具体标准来判定。然而这一司法解释相当于给婚姻破裂找了个很好的“借口”——丈夫以妻子不能或不想生育为理由提出离婚。这与封建社会的休妻有何区别?
 
三.应当以何种法律续造方法来确定丈夫生育权的内涵?
为探讨这个问题,首先我们要进行下面的研究。
(一).生育权是一种怎样的权利?
生育权是一种绝对权、支配权
   生育权具备如下性质和特征:( 1) 生育权在本质上是一项绝对权,具有显著的支配效力和排他效力;( 2) 生育权需要由强行性规范加以调整;( 3) 生育权可以积极实现,也可以消极实现;( 4) 围绕生育权可能存在多个法律关系。
生育权包含生育决定权、生育信息知情权和生育隐私、安全保障权
   以民事权利的效力范围为标准,可分为绝对权与相对权。生育权作为人格权是绝对权。生育权的义务主体是权利主体以外的任何人(包括配偶),这些义务主体都负有不得侵犯权利主体生育权的不作为义务。
夫妻双发无论配合与否都是基于自己的独立意志行使生育自由权的行为,而不是履行其配合他方行使生育权的积极义务。
以民事权利的作用为标准,可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利人可以直接支配权利客体,而具有排他性的权利。其特点为权利人可以直接支配权利客体,而不需要他人行为的介人,权利的相对人有不作为、容忍的义务,但不需作为。人格权属于支配权,因此生育权当然是支配权。
   (二).众说纷纭的生育权学说
   1.夫妻共同权利说。作者认为,这种理论回避了夫妻在生育权问题上的冲突,无法给出确切可行的解决之道。另外,这一理论同样否认了公民个人的生育权主体资格试图从根本上消弥夫妻间生育权的争议,将它化解为“两个生育意思表示的直接对抗”。问题是“两个意思表示的对抗”的基础是什么?恰恰是两个对抗的权利。否则起码在法律上,“两个意思表示的对抗”是不能成立的,也就是说这一论证的前提就预设了男女双方有相同的生育权,隐含的是一个循环论证。
   2.公民主体说。又可分为平等说和女性优先说。持平等说的学者认为,生育权是一项基本人权,男性生育权不是女性生育权的附属物,不能因为男性与女性在性别和生理功能上的自然差异和生育过程中所起作用的不同就认为男性的生育权应服从于相对方的女性权利人。两性生育权并无实质差异,二者在形式和实质上都是平等的,均受到法律的平等保护。
3.女性主体说。毋庸赘言,此说旨在保护女性的地位,避免女性受制于传统的夫权,受其压迫。
   生育权同质冲突理论中,作者对生育权同质冲突理论的批评并不强力,其论据只有“该理论不符合民法基本理论和生育权的基本属性”就匆匆收尾。哪怕作者在前文已对生育权的概念和特征做了梳理,直接跳到这一步也稍嫌思维过快。
   作者的想法确实颇有新意,唯其所赖说明之模型不甚恰当。作者欲以细胞融合的过程来说明夫妻双方原本各自独立的生育权是如何在婚姻关系确立后变为一个统一的、完整的生育权。民事主体的生育权好比是一个完整的细胞体,与生育有关的主体意思表示是细胞核,法律授予的权利外观是这个细胞的细胞壁。在婚姻关系产生之前,“细胞”完全按照“细胞核”的指令行动,而“细胞壁”的存在确保了“细胞”不受外界破坏。之后,随着婚姻关系 的形成,就好比是两个细胞之间发生了融合,原本两个主体的生育权开始共享一个权利外观,对于其各自的 意思表示而言,它们之间却不再存在权利意义上的相互防备,仅对外共同对抗外界的非法侵害。该比喻妙是妙矣,但又如何解释细胞融合后产生的新细胞却有两个细胞核?(夫妻两个不同的生育意思表示)  评价似乎过于苛刻,但如果作者真想以新理论代替旧理论的话,还需好好打磨一番。
 
 
(三)丈夫有生育权么?妻子擅自堕胎是否侵犯丈夫生育权?
个人认为,案例中有一个很容易被大家忽视的关键点,那就是妻子决定堕胎的理由:“妻子李芬芬说她正在竞选行政主管一职,而单位领导认为怀孕生子对于获选是根本障碍”工作中的性别歧视导致女性不得不在生育后代和事业中做出决定,这是多么的残忍而霸道!“男女平等”这一概念现在仿佛被普遍认同,可是很多时候这种所谓的“平等”却是建立在对男女先天差异的欺凌之上。

   之所以要赋予女性对堕胎几乎完全的自由,最重要的理由是基于女性在生育过程中的天然作用。在自然生育的过程中,女性是生育活动的主要承担者,而男性只需要承担将精子输人女性体内的责任 ) 这种工作对他来说实在太容易 , 并且其实根本不能说是责任而实际上是一件愉快的事情。而从怀孕到分娩的整个过程中,女性不仅要忍受妊娠反应等生理上的痛苦,还要承受怀孕带来的精神压力。此外,在社会竞争异常残酷的今天,怀孕生子还可能意味着工作的丧失和自身发展的落后。女权主义者特别强调,生育权应该包括妇女拥有“支配自己身体”的权利,如果女性不能支配自己的身体,不能拥有拒绝生育的权利,就必然成为生育的工具,就必然没有尊严和人权可言 。
第二次世界大战后,外国法律实践明确涉及生育决定权问题 "工业化国家几乎无一例外地赋予妇女不生育的权利,并且妇女有权自行决定生育或者终止妊娠。英国、澳大利亚、加拿大的有关法律和司法判例都明确肯定丈夫没有阻止妻子堕胎的权利。美国最高法院通过一系列判例将生育解释为人的基本公民自由,将其纳人了公民隐私权的保护范围中。此外,法官们还明确指出在父亲的利益和母亲的私权冲突时,法院倾向于保护后者。
由于历史和现实的种种原因,女性在社会中的地位仍处于劣势,妻子在家庭中也往往属于弱势的一方,在生育权的行使上亦是如此。当夫妻双方生育权行使发生冲突时, 由于丈夫的强势, 其对妻子生育权行使自由的侵犯可能是无形的, 可能具有非常强的隐蔽性 , 并且可能涉及家庭暴力甚至婚内强奸。如果法律再赋予丈夫对妻子堕胎的同意权或要求妻子堕胎前履行告知义务,无异于给男方的隐性强势再披上一件合法的外衣,那么女性的生育自由将彻底成为空想。尤其是在我国根深蒂固的传统生育观念下,妇女在生育问题上承受着极大的痛苦和压力,并且这种压抑甚至已经侵入了女性自己的思维自觉中,使得无数妻子摸摸忍受着丈夫再生育权上的强权。因此,所谓要求妻子善意堕胎和履行告知义务的观点是绝对不可取的,它几乎将在法律上否定妻子的生育权。
之所以发生上述司法实践中的不一致与法学理论上的混乱,是因为人们混淆了制定法上两种不同的生育权。一是私法意义上的、家庭关系中的生育权,二是公法意义上的、公民与国家关系中的生育权。
 
 
四.小结
   《妇女权益保障法》规定了妇女的生育权,包括积极的生育权和消极的生育权,妇女可以凭消极的生育权来对抗丈夫的强势地位,防止妇女沦为生育的工具。而《计划生育法》又规定了公民有生育的权利,这就造成了丈夫以《计生法》的生育权挑战《妇保法》的不生育权的情况。事实上,《计生法》的立法目的显示,它是为了保护公民的生育权利不受国家公权力的侵犯,其基本权能是对抗国家计划生育的滥用。因此,这部法律调整的是国家与公民的关系,而不是私法意义上夫妻之间的关系。
厘清这两种生育权的概念以后,关于生育权理论的争议就可以得到澄清。生育权诉讼应当适用的法律只能是《妇女权益保障法》,而不能适用《计生法》。首先是因为《计生法》是调整公民与国家之间关系的不是调整家庭关系的法律,而《妇女权益保障法》恰恰是调整家庭关系的。
   综上所述,在法律上,我国的丈夫只具有对抗国家的公法意义上的生育权,不具备对抗妻子的私法意义上的生育权。《婚姻法解释(三)》第九条隐含了对妻子“不生育自由权”的否定,不合法且对妇女权益构成了损害,也违反当今国际潮流,并不妥当。
 

 

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